La règle générale est que tous les revenus payés par l’entreprise au travailleur licencié doivent être inclus dans le calcul de l’indemnité de licenciement, y compris les revenus en nature tels que l’utilisation d’une voiture de société à des fins personnelles, la fourniture d’un logement, etc.

Les contributions que l’entreprise peut verser à des régimes de retraite, d’épargne, d’assurance-vie ou d’assurance-maladie et autres avantages similaires sont également incluses dans le salaire pour le calcul de l’indemnité de départ.

En revanche, il est très fréquent que le salarié n’ait pas toujours perçu les mêmes montants au cours des mois précédant la fin du contrat de travail, mais que son salaire ait varié. Deux cas doivent être distingués ici :

1- Tout d’abord, lorsque le salaire a varié avant le licenciement, par exemple, en raison d’une augmentation de la rémunération résultant d’un commun accord avec l’entreprise, d’une modification substantielle de ses conditions de travail, etc. Dans ces cas, le salaire actualisé au moment du licenciement sera pris en compte, en prenant normalement le dernier mois comme référence.

2- Deuxièmement, si le travailleur percevait habituellement un salaire variable (par exemple, des commissions sur les ventes, des bonus, des primes, etc.) Dans ce cas, le salaire servant de base au calcul de l’indemnité correspondra à la moyenne des rémunérations perçues par le travailleur au cours des douze derniers mois précédant le licenciement.

Toutefois, lorsque ces primes ne sont pas récurrentes, mais exceptionnelles en raison de circonstances très particulières, certains tribunaux ont considéré, de manière extraordinaire et dans certains cas spécifiques, qu’elles peuvent être exclues du calcul de l’indemnité de licenciement (STSJ de Catalogne, 10 janvier 2019).

Comme on peut le constater, la casuistique est très variée et chaque cas doit être examiné individuellement afin de calculer correctement l’indemnité correspondante. 

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Dans le cas analysé par la chambre sociale de la Cour suprême, l’entreprise et le travailleur avaient inclus dans le contrat de travail une clause qui établissait l’obligation du travailleur de ne pas effectuer de travail simultané pour une autre entreprise du même secteur, au début et pendant la relation de travail. Il était également prévu qu’un tel comportement serait considéré comme de la concurrence déloyale, ce qui entraînerait la cessation immédiate de la relation de travail par un licenciement disciplinaire.

Le travailleur a été licencié pour avoir été administrateur d’une société concurrente avec laquelle son employeur avait participé à une compétition administrative avant le licenciement. Toutefois, le travailleur licencié a estimé qu’il y avait une tolérance commerciale de la part de son employeur qui a empêché la violation de ses obligations.

Pour résoudre ce litige, la chambre sociale de la Cour Suprême espagnole rappelle les éléments fondamentaux pour apprécier l’existence d’une concurrence déloyale de la part d’un salarié, ainsi que la question de savoir s’il s’agit d’une infraction pouvant justifier son licenciement disciplinaire :

Le statut des travailleurs (ET) n’inclut pas expressément la violation du devoir de non-concurrence ou la concurrence déloyale parmi les motifs de licenciement disciplinaire. Nonobstant ce qui précède, l’article 21.1 dudit texte établit que les services objet du contrat de travail ne peuvent pas être fournis à plusieurs employeurs lorsque le contrat le prévoit ou qu’une exclusivité totale est convenue avec l’employeur au moyen d’une compensation financière.
Quant à ce qu’il faut entendre par concurrence déloyale, la Cour suprême la définit comme l’activité du travailleur consistant à effectuer un travail de même nature ou de la même branche de production que celui effectué dans le cadre du contrat de travail, sans le consentement de son employeur et à condition qu’un préjudice réel ou potentiel soit causé. Parmi les activités mentionnées figure celle de fonder ou de créer une entreprise concurrente, sans qu’il soit nécessaire que la nouvelle entreprise soit en activité, car ce qui caractérise ce délit est l’élément intentionnel du comportement déloyal prémédité de la part du travailleur vis-à-vis de l’entreprise.

Dans cette optique, la Cour suprême analyse le comportement du travailleur licencié. En ce qui concerne la connaissance par la société que son employé était gérant d’une société concurrente, elle indique que dès que la société dont il était gérant a concurrencé la défenderesse, cette dernière a procédé à un licenciement disciplinaire. Elle conclut donc qu’il n’est pas possible de considérer une prétendue tolérance commerciale du comportement concurrentiel déloyal qui a donné lieu au licenciement disciplinaire.

Compte tenu de ce qui précède, il est essentiel d’agir dès qu’un comportement susceptible de donner lieu à une sanction disciplinaire est détecté, évitant ainsi la prescription des faits ou le reproche d’avoir été toléré par l’entreprise.

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Ce nouveau Décret régule principalement ce qui suit :

• Le caractère volontaire et réversible du télétravail, tant pour le travailleur que pour l’entreprise.*
• Le manque d’adaptation au télétravail ne pourra pas constituer un motif de licenciement objectif.
• L’obligation de l’entreprise de couvrir les dépenses du travailleur à distance.
• Renforcement du droit à la déconnexion numérique.
• Fixation des conditions du télétravail par écrit.
• L’entreprise doit fournir au travailleur les moyens, les outils et les équipements nécessaires à l’exercice de ses fonctions.
• Le droit à des horaires de travail flexibles.
• Le suivi de la journée de travail doit être réalisé correctement et de manière fiable.
• Le travail à distance est considéré comme régulier lorsqu’il atteint au moins 30 % de la journée de travail au cours d’une période de référence de 3 mois.

*Le télétravail doit être volontaire pour le salarié et l’employeur concernés. C’est à dire, si l’employeur transmet une offre de télétravail, le salarié peut l’accepter ou la refuser.

En l’absence d’accord, l’entreprise, lorsqu’elle demande l’adaptation de la journée de travail, devra ouvrir un processus de négociation avec le travailleur pour une période maximale de 30 jours. À la fin de ce processus, l’entreprise communiquera par écrit l’acceptation ou le refus de la demande. Dans ce dernier cas, l’entreprise devra motiver les fondements sur lesquels elle entend baser le rejet du télétravail.

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1. LES ENTREPRENEURS INDEPENDANTS:

Il s’agit des professionnels et/ou travailleurs indépendants ayant créé leur propre société commerciale (ex. SL, SA, SLP) présentant l’une des conditions suivantes :

• Le travailleur détient au moins 25% du capital social et il exerce des fonctions de direction et/ou de gestion au sein de la société.
• Le travailleur détient au moins 33 % du capital social.
• Le travailleur n’a aucune part dans le capital social mais qu’il vit avec l’un des associés possédant au moins 50% du capital social.

Les entrepreneurs indépendants (autonomos societarios) peuvent percevoir leurs revenus sous forme de fiche de paie. Par contre, s’ils sont soumis au régime de la TVA (sujets passifs), c’est-à-dire, s’il est possible de démontrer que l’entrepreneur exerce son activité de façon totalement indépendante (ex. il utilise ses propres ressources matérielles et personnelles, il est libre d’organiser ses heures de travail et ses vacances, il supporte les risques de son activité), il devra alors obligatoirement facturer ses services.

Si l’entrepreneur n’est pas soumis au régime de la TVA et qu’il perçoit ses revenus sous forme de fiches de paie (sans facture), il ne pourra pas bénéficier du statut de salarié (Régime Général de la Sécurité Sociale). En effet, il devra obligatoirement être déclaré en tant qu’entrepreneur indépendant auprès du Trésor Public (Hacienda) et cotiser sous le Régime des Travailleurs Indépendants (RETA).

2. LES TRAVAILLEURS INDEPENDANTS :

Il s’agit des travailleurs qui exploitent une petite entreprise en leur nom (ex. coiffeurs, taxis, restaurateurs). Leurs revenus sont imposables sous le régime de modules (IRPF estimación objetiva).

3. LES TRAVAILLEURS INDEPENDANTS ECONOMIQUEMENT DÉPENDANTS (TRADE) :

Il s’agit des travailleurs indépendants dont au moins 75% des revenus sont facturés à un seul client.  Les TRADEs présentent les caractéristiques suivantes :

• Ils ont formalisé un contrat de prestation de services avec le client stipulant le nombre d’heures et le prix des services offerts.
• Ils possèdent leurs propres ressources économiques pour la réalisation des services (même s’ils partagent les bureaux avec les salariés du client).
• Ils s’organisent librement et ils effectuent une activité différenciée de celle des salariés.

Les TRADEs doivent obligatoirement facturer leurs revenus et ils devront cotiser au RETA.

4. LES PROFESSIONS LIBERALES ET FREELANCE :

Il s’agit des professionnels exerçant une profession libérale. C’est-à-dire, contrairement aux travailleurs indépendants leur activité professionnelle est incluse dans la liste des activités professionnelles de l’Impôt sur l’Activité Economique (IAE) et leurs revenus sont imposables sous le régime d’estimation directe (IRPF estimación directa). Ces professionnels peuvent être membres d’un Ordre (ex. Ordre des Avocats, Ordre des Architectes, Ordre des Médecins) ou non (ex. programmeurs, représentants commerciaux).

Leïla LAÏD

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Si vous souhaitez résider en Espagne, vous disposez des options suivantes :

• LE DETACHEMENT : cette procédure vous permet de travailler en Espagne pour le compte de votre employeur français ou dans le cadre d’une mobilité intra-groupe pendant une période de 24 mois maximum. Pendant cette période, vous bénéficierez du régime français de sécurité sociale et vous conserverez votre contrat de travail d’origine. Il faudra formaliser une lettre de mission ou un avenant au contrat de travail et réaliser une série de démarches administratives avant le départ.
• LA MISE A DISPOSITION INTERNATIONALE :  vous êtes mis à disposition d’une autre société du groupe où vous travaillez (filiale), ce qui s’apparente à un prêt de main d’œuvre. Un contrat est signé entre les 2 sociétés, et donne naissance à un nouveau contrat de travail. Vous disposez alors de deux contrats de travail : votre contrat de travail initial (qui est suspendu le temps de la mission à l’étranger) et un nouveau contrat de travail avec la filiale ou la société d’accueil. Le nouveau contrat de travail est un contrat de droit local. Il est régi par le droit espagnol. Le contrat de travail français suspendu est automatiquement réactivé à l’issue de la mission, lors du retour en France.
• L’EXPATRIATION : Vous êtes envoyé en Espagne par votre employeur français pour une durée indéterminée et vous devrez cotiser en Espagne (contrairement au salarié détaché qui continue de cotiser en France). Le salarié est rémunéré par une société située en Espagne avec laquelle il conclut un autre contrat de travail et il perd ses droits à l’assurance maladie sauf s’il s’assure auprès de la caisse des français à l’étranger (CFE). Cette hypothèse vise les situations suivantes :
• Le salarié est recruté directement par une entreprise étrangère pour travailler à l’étranger ;
• L’employeur envoie le salarié travailler à l’étranger pour une durée limitée mais n’a pas choisi le régime du détachement ;
• Le salarié était détaché mais la durée maximale du détachement est atteinte ;
• Le salarié part vivre à l’étranger.

Cotiser à la Sécurité sociale pour conserver les mêmes droits qu’en France relève d’une démarche volontaire d’adhésion à la Caisse des Français de l’étranger (CFE). Il n’est pas rare que les salariés expatriés « négocient » un package CFE + Caisse de retraite des expatriés (CRE) et Retraite des cadres et assimilés de France et de l’extérieur (IRCAFEX). Dans tous les cas, pour choisir la couverture sociale la plus appropriée, une étude préalable est recommandée.

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Conformément au droit espagnol, on parle de licenciement pour motifs disciplinaires (despido disciplinario), de licenciement pour motifs économiques, techniques ou liés à l’organisation ou à la production (despido objetivo) et de licenciement collectif dans le cas d’un dépôt de bilan (despido colectivo).

Le licenciement pour motifs disciplinaires en Espagne ne requiert aucun préavis. Il doit être notifié par écrit au salarié par le biais d’une lettre de licenciement, dans laquelle doivent figurer la date à laquelle il sera rendu effectif et les faits fondant le licenciement, à savoir : absences ou retards répétés et injustifiés, indiscipline ou désobéissance, outrages verbaux ou offenses physiques, abus de confiance dans le cadre professionnel, transgression de la bonne foi contractuelle, baisse continue et volontaire du rendement effectif du travail, état d’ébriété habituel ou prise de stupéfiants en cas de répercussions négatives dans l’activité du salarié, harcèlement sexuel ou pour des raisons d’origine raciale, ethnique, religieuse etc. dirigé à l’encontre de l’employeur ou des autres personnes qui travaillent dans l’entreprise (art. 54 du Statut des Travailleurs (Estatuto de Trabajadores)).

De façon générale, le licenciement pour motifs disciplinaires peut être  :

• Justifié (despido procedente) : le licenciement sera justifié si la faute alléguée par l’employeur est mentionnée dans la lettre de licenciement. Dans ce cas, la lettre de licenciement ne prendra en compte aucune indemnité. Cependant, le salarié pourra exercer une action contre l’employeur afin de demander que le licenciement soit déclaré comme étant injustifié et réclamer l’indemnité correspondante (procédure de conciliation préalable à une éventuelle réclamation judiciaire). Dans ce cas, l’employeur devra comparaître par-devant les autorités espagnoles compétentes et reconnaitre le caractère injustifié du licenciement en offrant l’indemnité légale correspondante au salarié qui devra l’accepter. Dans ce cas, l’indemnité perçue par le salarié ne sera pas soumise à l’impôt sur le revenu (IRPF).

• Injustifié (despido improcedente) : le licenciement sera injustifié lorsque la lettre de licenciement ne communique pas les motifs du licenciement. Dans ce cas, il faudra également notifier le licenciement par écrit et inclure en plus de toutes les sommes restant à devoir (vacances, bonifications) une indemnité de licenciement. L’indemnité perçue par le salarié sera alors soumise à l’impôt sur le revenu (IRPF). A la date effective du licenciement, il faudra le notifier à la Sécurité Sociale afin que le salarié puisse réclamer la prestation de chômage correspondante. Le salarié pourra signer la lettre comme étant CONFORME ou NON CONFORME. Si le salarié n’est pas conforme avec l’indemnité proposée, il pourra initier une procédure afin de demander le versement de l’indemnité légale qui lui correspond (maximum de 33 jours/ année de travail avec une limite de 24 mensualités).

• Nul (despido nulo) : le licenciement sera nul s’il se base sur une cause de discrimination reconnue par la loi (grossesse, paternité, maternité, etc.) La conséquence du licenciement nul sera  la réintégration immédiate du salarié, avec versement des arriérés de salaire.

Héloïse LOPEZ

hlopez@avocatbarcelone.com

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Selon le Règlement (CE) n°987/2009 du Parlement Européen et du Conseil du 16 septembre 2009 fixant les modalités d’application du règlement (CE) n° 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, si un travailleur établi en France est envoyé temporairement en Espagne pour y effectuer une activité professionnelle, le travailleur peut conserver le système de sécurité sociale français pendant toute la durée de son détachement en Espagne (durée initiale de 24 mois maximum).

Cependant, un litige peut survenir entre l’institution de sécurité sociale espagnol et l’organisme de sécurité sociale français.

Afin de déterminer à quel organisme est rattaché le travailleur, c’est le critère de la résidence qui s’applique autour du centre d’intérêt du travailleur concerné. Ce centre d’intérêt est établi à partir d’un certain nombre d’indices tels que (Reg. Nº987/2009/CE, art. 11) :

• La durée et la continuité de la présence sur le territoire des Etats membres concernés ;

• La situation de l’intéressé, y compris :

• La nature et les spécificités de toute activité exercée, notamment le lieu habituel de son exercice, son caractère stable ou la durée de tout contrat d’emploi,

• Sa situation familiale et ses liens de famille,

• L’exercice d’activités non lucratives,

• La situation en matière de logement, notamment le caractère permanent de celui-ci,

• L’Etat membre dans lequel la personne est censée résider aux fins de l’impôt.

L’article 11 précise en outre que, lorsque les critères énoncés précédemment ne permettent pas de déterminer l’organisme compétent, c’est la « volonté de la personne en cause […], notamment les raisons qui l’ont amenée à se déplacer, qui est considérée comme déterminante pour établir le lieu de résidence effective de cette personne ».

Le Règlement s’applique non seulement aux ressortissants des Etats membres mais également aux ressortissants de pays tiers et les membres de leur famille, résidant régulièrement sur le territoire d’un Etat membre et qui disposent dans cet Etat de la qualité d’assuré ou de bénéficiaire social.

Enfin, il faut noter que l’entreprise qui détache le travailleur doit exercer dans l’Etat membre d’accueil, des activités substantielles dans le domaine d’activité pour lequel elle détache le travailleur et le travailleur doit conserver des liens juridiques avec son employeur d’origine.

Héloïse Lopez

hlopez@avocatbarcelone.com

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